突如其来的新型冠状病毒

自发生新型冠状病毒感染的肺炎（“新冠肺炎”）疫情以来，截至目前，中国内地31个省市均已启动突发公共卫生事件一级响应；上海、广东、浙江、重庆、河南、黑龙江等多个省市陆续发布企业延迟复工和学校延迟开学的通知。从已发布的通知来看，各省市一般要求企业（除涉及保障基础运行必需、疫情防控必需、群众生活必需及重要国计民生、特殊订单等相关企业外）不得早于2020年2月9日复工，其中湖北省要求省内企业不早于2020年2月13日复工。

可以预见，此次突发的“新冠肺炎”疫情（包括政府和有关部门为控制疫情而采取的相关行政防控措施）必然会对当前大量的民商事合同的履行造成严重阻碍。

是否构成“不可抗力”

1. 新冠肺炎的法律性质

2020年1月31日凌晨3:30分，世界卫生组织宣布将“新冠肺炎”疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern, “PHEIC”）。根据《国际卫生条例》的规定，“国际关注的突发公共卫生事件”系指通过疾病的国际传播构成对其他国家的公共卫生危害，并可能需要采取协调一致的国际应对措施的不同寻常的事件。

根据《中华人民共和国传染病防治法》的规定，传染病分为甲类、乙类和丙类。其中，甲类传染病是指：鼠疫、霍乱；乙类传染病是指：传染性非典型肺炎（“非典”）、艾滋病、病毒性肝炎、脊髓灰质炎等；丙类传染病则是指：流行性感冒、流行性腮腺炎、风疹、急性出血性结膜炎、麻风病等。2020年1月20日，国家卫生健康委员会将“新冠肺炎”纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并且因“新冠肺炎”表现出极强的传播力，国家卫生健康委员会按照其暴发、流行情况和危害程度决定采取甲类传染病的预防、控制措施。这与2003年的“非典”情况一样，即虽然“新冠肺炎”与“非典”都属于乙类传染病，但均按照甲类传染病的标准来预防和控制。

截至目前，最高人民法院尚未正式发布任何关于本次“新冠肺炎”疫情性质及相关合同纠纷处理的司法解释和文件。鉴于“新冠肺炎”疫情与2003年“非典”疫情的相似性，目前对于“新冠肺炎”疫情法律性质的认定及因“新冠肺炎”疫情导致的相关合同纠纷的处理可参考最高人民法院及地方各级人民法院对“非典”疫情在司法实践中的定性及相关合同纠纷的裁判标准。

2. “不可抗力”的认定

1) “不可抗力”的认定规则

a) 合同约定

根据意思自治原则，若双方在合同中明确约定“不可抗力”条款且在“不可抗力”的定义范围中明确列明“传染性疾病”、“瘟疫”等，则主张“新冠肺炎”疫情构成不可抗力就有了合同依据，任何一方均可以主张“新冠肺炎”疫情构成不可抗力事件。若合同中无“不可抗力”条款或虽约定“不可抗力”条款，但“不可抗力”定义中未明确列明“传染性疾病”、“瘟疫”等，鉴于“不可抗力”为法定免责事由，在可以充分举证的情况下，当事人仍可依据相关法律规定主张“新冠肺炎”疫情（包括政府相关防控措施）构成不可抗力。

) 法律依据

根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。参考广东省高级人民法院协办、北京市第二中级人民法院课题组的研究结果《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》[1]，笔者认为“新冠肺炎”疫情作为一种突发性的异常事件与“非典”疫情类似，其从2019年12月底发现至今仅1个月左右已在全国范围内广泛传播并被世界卫生组织宣布为“国际关注的突发公共卫生事件”。从“新冠肺炎”疫情暴发至今，尚未能够确定其确切的传染源，且尽管存在“新冠肺炎”患者治愈出院的案例，但目前医学界针对新型冠状病毒尚无确切有效的药物和治疗方法。从目前的情况来看，“新冠肺炎”疫情（包括出于防控疫情目的而采取的行政防控措施）基本上可以认为是属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，其性质可以被认定为《民法总则》及《合同法》项下规定的不可抗力事件。

然而，笔者认为尽管“新冠肺炎”疫情可以被认定为“不可抗力”，但其在具体合同关系中是否会被法院认定为不可抗力从而构成法定免责事由，仍需要结合具体合同的根本目的、合同的履行情况等因素来加以判定。

c) 司法实践

根据最高人民法院及地方各级人民法院对2003年“非典”疫情相关合同纠纷的裁判结果，“非典”疫情在部分案件中被认定为“不可抗力”，而在其它部分案件中则被认定为情势变更。《最高人民法院关于适用

实践中对“非典”疫情这一“两分”的处理结果与《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）（“《通知》”）中的观点并无二致。根据该《通知》的规定，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117、118条的规定妥善处理。即，最高院明确了，因“非典”疫情导致合同不能履行或致使合同当事人根本不能履行的，即可视之为“不可抗力”。而该《通知》同时规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。即，当“非典”疫情导致按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响，可以将“非典”疫情认定为“情势变更”，适用公平原则作出裁判。[2]

参考上述最高人民法院及地方各级人民法院对2003年“非典”疫情相关合同纠纷的裁判结果，笔者认为，“新冠肺炎”疫情本身即可以被认定为不可抗力，但其在具体合同关系中存在被法院认定为情势变更的可能性。

2) 具体合同关系项下“不可抗力”的认定

“新冠肺炎”疫情能否作为“不可抗力”被认定为合同的免责事由，需要就不同的合同类型分别作具体分析。本文结合最高人民法院及地方各级人民法院对2003年“非典”疫情引发的相关合同纠纷裁判结果，对以下部分类型合同中“不可抗力”的认定作了简要分析：

a) 商业物业租赁合同

在商业物业租赁关系中，出租人的主要合同义务为向承租人提供物业用于经营目的使用，承租人的主要合同义务为及时缴纳租金及物业管理费。对于因疫情原因导致承租人停止营业产生租金损失的情况，承租人是否可以主张“不可抗力”以要求出租人减免租金，各地法院有不同的判决。《山西省长治市中级人民法院民事判决书》（（2018）晋04民终2272号）支持认定“非典”疫情导致酒店停业属于不可抗力，根据该判决：因抗击“非典”关门歇业5个月，“非典”疫情属于订立合同时不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可抗力，因承租人在不可抗力期间没有经营收入，依法应免除承租人在此期间的租金。

b) 建设工程施工合同

疫情对于建设工程施工合同的影响主要系因政府发布停工停产指令而造成建设工程的工期延误。笔者认为，倘若因政府部门发布行政命令要求停工而导致建设工期延误的，应属于建设工程施工合同项下的“不可抗力”情形，建设单位应将建筑工程施工合同约定的工期予以顺延，并免除施工方的延期违约责任。《浙江省嘉善县人民法院民事判决书》（（2004）善民一初字第402号）中认定了“非典”疫情构成不可抗力因素，根据该判决：“非典”使各方面的工作在不同程度上受到了一定影响，本案亦不例外，在工程建设上，由于“非典”疫情影响被告采取了人员分散管理施工的办法，造成了工期延期，是在情理之中，应属“不可抗力”因素，不应承担逾期交付的违约责任。

c) 服务合同

服务合同主要包括旅游合同、运输合同、中介合同等。倘若疫情影响严重或受到政府管控而导致合同不能履行的，应属于“不可抗力”的情形。2020年1月27日，文化和旅游部办公厅发布《文化和旅游部办公厅关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》（“《紧急通知》”），该《紧急通知》要求各地暂停旅游企业经营活动，全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票+酒店”旅游产品。考虑到《紧急通知》对相关旅游合同履行的重大影响，旅游合同的合同双方应可以据此主张疫情已构成不可抗力，从而要求解除合同。倘若疫情影响较小的，则不能构成不可抗力的情形。根据《最高人民法院公报》2005年第2期中公布的《孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案》，法院认为该案所涉旅游合同履行时，我国虽然出现了“非典”疫情，但疫情范围很小，不构成对普通公众日常生活的危害，即本案中“非典”疫情并不构成“不可抗力”，故原告不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。

综上，在认定疫情是否构成特定合同项下的“不可抗力”从而可以适用法定免责事由时，应结合具体的合同类型，疫情对合同履行的影响程度作综合判断。

3. “不可抗力”适用的例外

“不可抗力”应当是指合同当事人在签订合同时不可预见的事件。如果合同订立时已经预见到“新冠肺炎”疫情可能会发生，或在“新冠肺炎”疫情爆发后签订合同的，则“新冠肺炎”疫情对该合同不构成“不可抗力”事件。而对于能够预见“新冠肺炎”疫情发生的时间节点的判断，则需结合具体案例具体分析。如，在2019年12月底即有媒体曝光“新冠肺炎”的出现并在小范围内引发民众讨论，但在当时的情况下，应当认为一般合同订立的双方当事人并无法预见“新冠肺炎”疫情将在短时间内迅速传播，并导致后续武汉市封城、政府宣布延迟复工等一系列防控隔离措施的实施。因此，对因“新冠肺炎”疫情爆发后各地采取应急防控措施而导致合同不能履行的情况，一般合同当事人不具有可预见性。此种情况下，不应排除“不可抗力”的适用。

此外，《合同法》第117条明确规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。即当事人在“新冠肺炎”疫情发生前已经延迟履行的，不能以“不可抗力”事件为由要求免除责任，而仍然应当按照合同的约定承担违约责任。

选本次疫情构成“不可抗力”免责事由后的法律后果

根据《民法总则》第180条，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。根据该条规定，不可抗力属于法定的免责事由，即因不可抗力导致合同不能履行的，则可免除民事责任。因“不可抗力”导致的合同不能履行，可以进一步细分为合同完全不能履行，合同部分不能履行及合同延迟履行三种情形；不同的合同不能履行类型会导致不同的法律后果，如合同的变更或者合同解除。

根据我国的司法实践，原则上对于部分或者暂时不能履行的合同，法院一般倾向于不会直接判决解除合同，而是会结合当事人诉讼请求判决延期履行或部分履行。比如在建设工程施工合同中关于竣工时间的约定，如果因为此次疫情原因导致建设工程停工，进而无法按时竣工并交付，在此情况下可以适用不可抗力条款免除违约责任并顺延工期。但在通常情况下，工程延期竣工一般不会构成合同目的无法实现，因此在疫情结束后，承揽方仍有继续施工并交付的义务，而不得随意要求解除合同。广西住房城乡建设厅于2020年1月30日印发的《关于加强全区住房城乡建设系统新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》中要求全区住建系统严格控制复工时间，2020年2月9日前全区所有在建项目一律不得复工，因疫情防控导致的建设工期延误，属于建筑施工合同约定的不可抗力情形，建设单位应将建筑施工合同约定的工期予以顺延。对于合同完全不能履行的，或者延迟履行或部分履行不能实现合同目的的，根据当事人请求，法院可以判决解除合同。比如在旅游合同签订后，因突发疫情而对旅游目的地实施长期“封城”等行政措施而导致合同完全不能履行的；或者对于演出合同，倘若表演者因被确诊患有“新冠肺炎”或因疑似患有“新冠肺炎”被隔离，或因禁止集会等政府管制措施而导致无法在确定的演出日履行合同的，当事人可以根据《合同法》第94条要求解除合同。[3]

根据《合同法》第117条，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。《合同法》关于“不可抗力”的免责分为全部和部分免责两种方式，即根据“不可抗力”对合同履行的影响，在“不可抗力”影响的范围内免除责任，而非一概全部免责。如果损害的发生除“不可抗力”外，也有债务人的原因，债务人也应承担相应部分的责任，即部分免责。

企业应采取哪些措施

鉴于目前“新冠肺炎”疫情的发展对包括国内及涉外的各类合同履行均存在潜在影响，尤其是在“新冠肺炎”疫情被世界卫生组织列为“国际关注的突发公共卫生事件”后，世界卫生组织及各国将采取的国际行动会对中国国际贸易及相关合同的履行带来进一步影响，为降低企业合同履行风险及减少不必要的损失，我们建议：

尽快对企业正在履行中及将要履行的合同作及时梳理，以判断合同的履行是否会受到此次疫情的影响，比如能否按照合同约定按期交货、竣工或按时履行付款义务；

对履行可能受到影响的合同，进一步审查合同中的“不可抗力”条款，如合同中是否包括“不可抗力”条款，“不可抗力”条款是否将“传染性疾病”或“瘟疫”作为不可抗力的情形明确列明，相关条款是否明确排除了不可抗力条款的适用；

倘若受到此次疫情影响，企业无法按照合同约定及时履行义务，企业可以尽快向合同相对方发送书面函件或电子邮件（若合同中对通知时间和方式有约定的，应按照合同约定执行），将此次疫情构成“不可抗力”事件、因疫情导致企业无法按约履行合同的情况作出明确说明，并提出按照“不可抗力”情形对合同作出变更，如延期履行或部分履行义务，并附上有关政府部门关于延长春节假期及/或延迟企业复工的行政指令作为证明文件；

倘若受到此次疫情影响，企业已经完全无法履行合同义务，或延迟或部分履行合同义务不能实现合同目的，企业可以直接向合同相对方发出书面解除合同通知书（邮件形式亦可，若合同中对通知时间和方式有约定的，应按照合同约定执行），将此次疫情构成“不可抗力”事件、此次疫情导致企业无法按约履行合同且此次疫情导致合同目的无法实现的情况作出详细说明，并提出按照《合同法》相关规定解除合同。如对方有异议的，企业可寻求律师的专业意见，并可进一步请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力；

企业还应注意收集因“不可抗力”不能履行合同的证明文件，包括：（1）有关政府部门因控制疫情而发布的行政措施或行政命令；（2）贸促会等有关第三方机构出具的不可抗力证明；（3）如涉及债务人为“新冠肺炎”患者或者疑似病例被隔离观察的，应提供住院证明、诊断证明、出院证明及被隔离观察的相关证明等。

[1] 北京市第二中级人民法院课题组，广东省高级人民法院协办.正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件[J].法律适用,2003,6(207):8-10.

[2] 韩世远.不可抗力、情事变更与合同解除[J].法律适用,2014(11):61-65.

[3] 《中华人民共和国合同法》第94条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的…

本文转自大成律师事务所